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未公开信息不可随意利用

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基本案情

2013年3月9日至2017年5月30日期间，被告人马某担任X基金管理有限公司旗下的X精选股票证券投资经理，掌握了X精选股票证券投资基金交易的标的股票、交易时间和交易数量等未公开信息。

马某在任职期间利用其掌控的上述未公开信息，从事与该信息相关的证券交易活动，操作自己控制的“金某”“严某甲”“严某乙”三个股票账户，通过临时购买的不记名神州行电话卡下单，先于（1-5个交易日）、同期或稍晚于（1-2个交易日）其管理的“X精选”基金账户买卖相同股票88只，累计成交金额16.5亿余元，非法获利2000万元。

2016年7月17日，马某主动到深圳市公安局投案，且到案之后能如实供述其所犯罪行，属自首；马某认罪态度良好，违法所得能从扣押、冻结的财产中全额返还，判处的罚金亦能全额缴纳。

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法院认为

一、对刑法第一百八十条第四款援引第一款量刑情节的理解和把握

最高人民法院认为，利用未公开信息交易罪应有“情节严重”“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次。这样理解的具体理由如下：

（一）符合刑法的立法目的。行为人利用公众投入的巨额资金作后盾，以提前买入或者卖出的手段获得巨额非法利益，将风险与损失转嫁到其他投资者，严重破坏了公开、公正、公平的证券市场原则，严重损害金融行业信誉，影响投资者对金融机构的信任，进而对资产管理等金融市场的健康发展产生严重影响。　　

（二）符合法条的文意。首先，对利用未公开信息交易罪规定了追诉的情节标准，说明该罪需达到“情节严重”才能被追诉。刑法第一百八十条第四款中“情节严重”之后，并未列明具体的法定刑，而是参照内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑。因此，本款中的“情节严重”仅具有定罪条款的性质，而不具有量刑条款的性质。

　　（三）符合援引法定刑立法技术的理解。援引法定刑是指对某一犯罪并不规定独立的法定刑，而是援引其他犯罪的法定刑作为该犯罪的法定刑。刑法第一百八十条第四款援引法定刑的目的是为了避免法条文字表述重复，并不属于法律规定不明确的情形。

　　综上，刑法第一百八十条第四款虽然没有明确表述“情节特别严重”，但是根据本条款设立的立法目的、法条文意及立法技术，应当包含“情节特别严重”的情形和量刑档次。

二、利用未公开信息交易罪“情节特别严重”的认定标准

目前虽然没有关于利用未公开信息交易罪“情节特别严重”认定标准的专门规定，但有参照内幕交易、泄露内幕信息罪的规定处罚，马某利用未公开信息进行交易活动，累计成交额达16.5亿余元，非法获利达2000万余元，已远远超过上述标准。

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相关法律法规

《刑法》中有关合同诈骗罪的规定：

证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。

《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》有关量具体应用的规定：

在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“情节严重”：

（一）证券交易成交额在五十万元以上的；

（二）期货交易占用保证金数额在三十万元以上的；

（三）获利或者避免损失数额在十五万元以上的；

（四）三次以上的；

（五）具有其他严重情节的。