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以发送木马程序骗取财物的，应当认定为盗窃还是诈骗行为

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基本案情

2018年年初，周某某研发了一款新型的木马程序，并将其附着在某某应用程序上。手机用户通过在下载安装该应用程序使得手机中保留的相关个人信息，即身份证号、银行卡号以及密码等均被周某某所获得。

周某某通过这种途径掌握各用户的身份信息后，利用网上支付的方式盗刷用户的银行卡，非法获得1万多元。事后周某某又研发了一款木马软件，其通过向已经中木马程序病毒的用户发送诈骗短信以及病毒链接，以通过指示用户将钱款转入其所规定的指定账户中避免损失为名，非法获取被害人钱款。

2018年8月，周某某被公安机关抓获。

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法院审理

法院认为：本案中被告人周某某首先通过研发木马病毒病将其附着在手机应用程序上的方式，获得手机用户的个人信息后将其用于盗取用户财物的，其行为在违背被害人意志的情况下进行，以非法占有财物的目的移转了被害人财产，数额较大，应当以盗窃罪定罪处罚。

同时被告人周某某在实施上述行为之后，又以新的木马程序向被害人群发诈骗信息，以避免损失为明骗取被害人将财产存入其指定账户的行为的，符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚。

因此被告人周某某构成盗窃罪和诈骗罪数罪并罚。

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律师评析：

本案中需要注意的是，行为人虽然都是通过传播木马程序非法获得财产，但是其实施行为的刑法评价是不同的。

对于盗窃罪而言，其仅仅是在违背财产所有人意志的情况下非法获取财物的行为，被害人往往没有主动处分财物的意思。

但是在诈骗罪中，行为人所实施的是其欺诈的方式使得被害人产生了处分财物的错误认识，并基于被害人错误处分财物的行为非法获利的，构成诈骗罪。

本案中周某某前后两行为的不同之处就在于是否实施了诈骗行为是的被害人以主动处分财物的方式非法获利。