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在反复被侵害中有准备的反击算不算正当防卫

作者：陈珍建 吴宇星　　来源：检察日报

前言：本文来源检察日报，广东刑事辩护律师团队整理编辑，供大家学习，版权归作者所有。

基本案情：郑某因敲诈张某被处以治安拘留，获释后又以拘留期间染病为由到张家索要医疗费2500元，并表示次日来取。张某之子得知后，因郑某多次持刀敲诈，便让表哥王某叫几个人当晚到家里，防备郑某纠缠。次日早上，郑某到张家索钱未果，便辱骂、威胁并将张某击倒在地。张某之子及王某等5人（以下统称张家人）一拥而上将郑某按倒在地，使用气筒、木方猛击致其死亡。事后，数十名群众联名书信，称郑某经常持刀强拿硬要。经查，群众反映基本属实，但现有证据不能证实郑某当天携带了刀具。

分歧意见：对于张家人的反击行为是否具备正当防卫性质，存在两种不同意见。

第一种意见认为，本案是有准备的故意伤害行为。主要理由是：张家为了防备郑某敲诈，事先邀约多人到家等待。案发当日郑某的行为尚未达到刑法第20条第3款规定的程度（无限防卫），张家人即使用工具殴打致其死亡。张家人的行为不属于刑法意义上的“防卫”，而属于有准备的故意伤害行为。

第二种意见认为，本案属于防卫过当。主要理由是：张家人针对反复和正在进行的不法侵害实施反击，一气之下将郑某打死，既是长期积怨的义愤之举，又是为了避免以后继续遭受不法侵害的无奈之举，具有正当性和防卫性，但明显超过了必要限度。

笔者同意第二种意见。具体理由如下：

第一，郑某的行为属于正在进行的多重不法侵害。郑某以非法占有为目的擅自侵入张家，侵犯了张家的住宅安宁和生活安宁权；以不当理由为借口强索钱财，侵犯了张家的财产权；索钱未果便辱骂、威胁并殴打张某，侵犯了张家的人身权。

第二，张家人对不法侵害实施反击具有正当性和防卫性。从起因和时间条件看，张家面临着正在持续进行的多重不法侵害；从反击意图看，张家人出于保护自身合法权益的动机出手殴打郑某，既是为了制止正在进行的不法侵害，又是为了避免以后继续遭受不法侵害，能够过上安宁的日子。

第三，面临不法侵害进行“准备”不影响反击行为的防卫性和正当性。只要不法侵害在先且正在进行，保护合法权益的反击行为在后，无论有无“准备”都不影响反击的正当性和防卫性。首先，面对不法侵害，张家可以行使或者放弃法律赋予的防卫权，但没有义务消极等待侵害、避让。张家邀约多人到家，既是为了震慑不法侵害人，又是为了提高防卫能力，合法合理合情。其次，“准备”行为不能改变郑某不法侵害正在持续进行的客观事实，不能改变反击行为是出于保护合法权益的防卫动机。再次，“有准备”不能与故意伤害画等号。在遭受长期、反复不法侵害的情况下，被侵害人因愤怒、无奈即使具有“伤害”甚至“消灭侵略者”的潜在意图，只要不是主动攻击而是被迫反击，就不能把保护合法权益的反击行为异化为主动侵权的故意伤害行为。“两高一部”最近发布的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》也明确：不能仅因行为人事先进行防卫准备，就影响对其防卫意图的认定。

第四，反复、多次遭受不法侵害可作为反击人的减责因素但不是行使无限防卫权的充分条件。从常识、常理、常情看，反复多次的侵害，肯定会使被侵害者的恐惧感、绝望感、紧张感、反抗意志不断累积和强化。评价此类防卫行为的强度和后果，不应完全割断前后几次的侵害累积，而应作整体评价，即“侵害越久、防卫越宽”。张家在合法权利长期被侵害、报警后反而遭受侵害升级的情况下，自然会产生愤怒心理、无奈心理、恐惧心理，难以准确判断防卫的合理强度与后果。对此，司法人员应当“走进”相应情境中，在评价防卫适当性时予以适当放宽，以合理减轻反击人的责任。当然，反复、多次遭受不法侵害也不是行使无限防卫权的充分条件。

第五，张家的反击行为属于防卫过当。综上，张家的反击行为具有刑法意义上的防卫性和正当性。但在当次侵害中，郑某对张某没有危及健康或生命的明显危险，张家在防卫力量明显占优的情况下，持工具反复击打致其死亡，防卫措施明显超过了必要限度，造成了不应有的重大损害，即使综合考虑不法侵害的累积效应予以放宽，也属于防卫过当。但应在一般防卫过当的基础上进一步减轻责任，使案件处理既符合法律又符合社会公平正义观念。

（作者单位：四川省简阳市人民检察院）