【广东刑事律师】

适当扩大未成年人保护中刑事职业禁止适用

作者：汪雪城　　来源：检察日报

前言：本文来源检察日报，广东刑事辩护律师团队整理编辑，供大家学习，版权归作者所有。

□刑事职业禁止的适用范围，需从教育行业出发，辐射到游乐行业、医疗行业、家政服务业等可以密切接触到未成年人的行业，应作为重点防范对象，以堵塞当前职业预防的漏洞。

□在裁判说理时，尤其要注意执业危险性的判断，对此可结合行为人罪前、罪中、罪后的表现，全面评估其利用职业再犯罪的可能性。刑事职业禁止的前提和落脚点均在于“职业”，生活技能、特定行为以及特定活动均不属于“职业”。、

近日，新修订的未成年人保护法获得通过。为全面构建未成年人保护法网，在惩治犯罪的同时更要预防犯罪，通过限制犯罪人的执业资格而建立“安全带”，以降低未成年人再次受到侵害的可能性，这种限制执业资格的措施，即为刑法第37条之一所增设的刑事职业禁止。刑事职业禁止作为保护未成年人权益的有效措施，已经在司法实践中发挥作用，不过其适用现状如何、存在哪些问题，基本上还处于研究空白。有鉴于此，本文拟以刑事判决书为样本，对未成年人保护中刑事职业禁止的适用现状进行检视与反思。

笔者通过统计94个样本的裁判文书情况发现，刑事职业禁止在未成年人保护中确实发挥了积极作用，但其不足之处亦较为明显，笔者认为主要体现在适用领域、裁判标准、禁业范围、禁业期限四个方面：

第一，适用领域较为狭窄。为保护未成年人权益而适用的刑事职业禁止，主要集中于教育行业。其中，犯罪之前从事教师职业的有59人，占半数以上，另有学校保安、保育员各6人，校长及其他负责人4人，校车驾驶员2人，校车安全员、幼儿园员工、学校宿管各1人，共计80人，占样本总量的85.11%，直观地反映出教育行业是预防职业再犯罪的重点领域。然而，实践中诸如游乐行业、医疗行业、家政服务业等同样与未成年人接触密切，也是犯罪多发领域，亟须关注。至于教育行业内部，主要集中于教师职业，相关负责人、宿管、校车驾驶员等虽有所涉及但数量偏少，有待于进一步重视；而学校食堂的工作人员、保洁人员等，尚处于适用空白。

第二，裁判标准不明确。在94个样本中，以“根据犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度”“为维护社会秩序，保障未成年人权益，惩罚犯罪或者预防再犯罪”作为适用标准的分别有13个、6个，其说理较为形式化、模版化；以“根据犯罪情况和预防再犯罪的需要”“利用职业便利或者违背职业要求的特定义务”或者将二者结合作为适用理由的分别有4个、10个、13个，属于直接套用刑法第37条之一的规定，欠缺实质性、针对性的内容；仅有20例样本进行了一定说理，但论证并不详实；还有28个样本未作出任何说理。由此可见，刑事职业禁止的裁判标准并不明确，容易产生恣意性，难以形成统一的适用规则。

第三，“相关职业”颇为混乱。满足刑事职业禁止适用条件者，法官可以禁止其从事“相关职业”，但如何圈定“相关职业”的范围，实践当中认识不一。以人数最多的教师职业为例，所对应的禁业范围多达24种，诸如“与未成年人相关的教育工作”“与未成年人相关的职业”“教育类职业”“教育及相关工作”等均列其中。而且，实践中容易将“活动”与“职业”混同，禁止犯罪人从事特定活动而非特定职业。此外，“相关”职业不够细致、具体，倾向于采用“相关活动”“相关工作”等兜底性表述。

第四，“从其规定”不当虚置。刑法第37条之一第3款规定，“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”在94名犯罪人涉及的职业中，至少对教师的执业资格存在特殊规定。根据教师法第14条，“受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格”，这可以看作是终身禁业。但在94个样本中，有7人被禁止在“缓刑考验期”内从事相关职业，属于法律适用错误，而剩下的87个样本，判处三年、四年、五年禁业的分别有38人、12人、36人，另有1人为三年六个月，均处于三到五年之间，尚未出现“其他规定”中的特殊期限，“从其规定”条款被不当虚置。

为防止犯罪人重新利用职业之便侵害未成年人合法权益，宜针对刑事职业禁止的适用问题，提出相应的完善措施：

首先，要扩张刑事职业禁止的适用领域，严密编织未成年人保护法网。对此，刑事职业禁止的适用范围，需从教育行业出发，辐射到游乐行业、医疗行业、家政服务业等可以密切接触到未成年人的行业，诸如游乐场经营者、医生、保姆等职业，应作为重点防范对象，以堵塞当前职业预防的漏洞。在教育行业，也要扩容职业种类，凡是可以频繁接触到未成年人的职业，如食堂的厨师、保洁人员等，均应纳入适用范围。此外，除了直接执业者，还应加强执业管理人员的监督责任，包括各个行业、机构乃至国家监管机关的主管人员，在其渎职行为导致未成年人权益受到侵害时，也可以判处刑事职业禁止，以提高其谨慎、勤勉的监管态度。

其次，要明确刑事职业禁止的裁判标准，形成统一的司法适用规则。判处刑事职业禁止必须同时满足四个条件：行为人罪前具有职业，此为职业禁止的适用基础；行为人实施犯罪时利用职业便利或者违背职业要求的特定义务，此为职业禁止的法定前提；犯罪行为达到一定严重程度，此为职业禁止的罪刑限制；有禁止执业预防犯罪的必要性，此为职业禁止的根本要求。在裁判说理时，也应从这几个方面出发，尤其要注意执业危险性的判断，对此可结合行为人罪前、罪中、罪后的表现，全面评估其利用职业再犯罪的可能性。此外，刑事职业禁止的前提和落脚点均在于“职业”，生活技能、特定行为以及特定活动均不属于“职业”。

再次，要确立“相关职业”判断思路，避免标准不明造成认定上的肆意性。对此，应遵循三个原则：其一，明确性原则。禁止职业必须具体、明确，有可操作性，只有在确实难以完全列举职业类型的情况下才可以使用兜底性语言，并且须列举具体职业以作示例。其二，有效性原则。禁止职业应以有效预防行为人职业再犯罪为目的，结合行为人的职业特征、犯罪特点、行为类型等对禁业范围作针对性判断。其三，必要性原则。在能够实现职业预防的目的范围内，应尽可能少地限制行为人的劳动权利，以最小侵害换取最大效益。具体思路上，应以“同质同类职业”作为中心标准，以预防职业再犯罪的目的性解释为导引，以社会民众的预测可能性来圈定最大范围。

最后，要激活“从其规定”条款，扩充禁业期限的选择范围。对此，需要注意以下几点：其一，教师法以及“其他规定”中的职业禁止，可称为行政职业禁止，多表述为“不能……”“不予注册”等，属于一种消极的犯罪附随后果，不能直接排除刑事职业禁止的适用。其二，第3款“从其规定”应以满足第1款条件为适用前提。基于此，如果根据“其他规定”中的职业禁止使得行为人不再具备从事特定职业的客观可能，则不满足“预防再犯罪的需要”，对其不得宣告刑事职业禁止，而这些规定也不再属于第3款的援引范围；反之，则可以援引。以教师法为例，虽然满足一定条件者须终身禁业，但依据我国当前的从业环境、准入制度、外部监督等社会现实，行为人在不具备教师资格的情况下仍有接触教师职业的可能性，所以仍有预防再犯罪的需要，相关条文可以进入援引范围。其三，在满足第1款规定基本条件以及“其他规定”特别条件的情况下，需根据犯罪人的执业危险性选择相应的禁业期限，而非一律“从其规定”。总之，司法实践中应根据案件情况，在必要时援引教师法等“其他规定”，扩充禁业期限的选择范围，以全面保护未成年人的合法权益。

（作者单位：中国人民大学法学院）