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设置赌局诱使他人参赌并控制赌局输赢，构成赌博罪还是诈骗罪？

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基本案情

2018年6月中旬，薛某某应其朋友谢某某的邀请，参与谢某某好友的生日宴，在宴会中，谢某某通过事先与其他参与人员共谋，以控制赌局输赢的方式挣钱。

在赌博的过程中，谢某某通过控制遥控器控制骰子大小点数、以及在薛某某一侧安装摄像头监视其纸牌点数的方式，意图获取薛某某携带的赌金3万余元。薛某某的参赌的过程中连续输了几次后发现不对劲，发现身后有探头，便报警。

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法院审理

公诉机关认为：被告人谢某某等人以非法占有为目的，设置骗局引诱薛某某参赌，并以欺诈的手段控制赌局的输赢，骗取他人财物，应当以诈骗罪定罪量刑。被告人谢某某等人的诈骗行为因薛某某发现有探头而被迫中止，属于犯罪未遂。

被告人谢某某等人辩称：自己的行为属于聚众赌博，同时在赌博的过程中，薛某某已经有所察觉，并未造成损失，自己的行为不构成犯罪。

法院认为：本案中被告人谢某某等人临时共谋通过设置赌局，利用远程遥控、监控等设备控制赌局输赢，意图骗取薛某某的3万余元赌金，其行为符合诈骗罪的犯罪构成。同时依据我国《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，对于诈骗罪犯罪未遂的额数额认定，“以数额巨大的财物为诈骗目的的”应当定罪处罚，根据上述司法解释的规定：“诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。因而被告人谢某某等人依法构成诈骗罪，属于犯罪未遂，公诉机关指控成立。

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律师评析：

本案中需要区别的是，赌博罪是指以营利为目的的聚众赌博或者以赌博为业的行为。对于赌博罪成立，一般而言，在客观上需要具备聚众赌博，或者是以赌博作为职业或者兼业。

根据司法解释的规定：“聚众赌博一般是指：

（1）组织3人以上赌博、抽头渔利数额累计达到5000以上；

（2）组织3人以上赌博，赌资累计达到5万元以上的；

（3）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；

（4）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。

明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。”

而对于设置圈套引诱他人“赌博”，使用欺骗方法获取钱财，胜负并不取决于偶然的，不符合赌博的特征，而是应当以诈骗罪定罪量刑。