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骗取他人手机支付宝密码多次消费透支，构成诈骗罪还是盗窃罪？

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案情回顾

常某某在某某市AA银行门口以向他人转账却受单笔交易数额限制为由，向夏某某表示希望借用其支付宝账户，向他人完成交易。

夏某某考虑到自己的账户内没有钱，因而同意，并将自己的手机和支付密码一并交给常某某，常某某给予夏某某“朝鲜币作为抵押。

常某某在得到夏某某手机和密码后，使用蚂蚁花呗和借呗功能，多次进行消费透支，累计金额1万余元。

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法院审判

    法院认为:被告人常某某以非法占有为目的，以向他人转账受单笔交易数额限制及用朝鲜币作抵押的方法获取被害人信任，使用被害人夏某某手机支付宝中的蚂蚁花呗、借呗，透支消费1万余元，数额较大，应构成盗窃罪。

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律师评析：

本案中存在争议的主要是被告人常某某的行为应构成盗窃罪，还是诈骗罪。根据我国刑法规定：

（1）盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。

（2）诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的基本构造为：行为人实施欺骗行为——对方（被害人）产生（或继续）错误认识——对方基于错误认识处分财物——行为人或第三人取得财产——被害人遭受财产损害。

由此，在本案中，被告人常某某以“朝鲜币”为抵押，取得被害人夏某某手机的行为，并不符合诈骗罪中“基于认识错误而转移财产”，即夏某某并没有产生处分手机的意识。此时，在一般人看来，夏某某仍保持着对手机的占有，而常某某却以非法手段移转了夏某某对其手机的占有，依法构成盗窃罪。

其次，在常某某骗取夏某某支付宝密码，使用蚂蚁花呗，借呗进行透支消费的过程中，使用的是真实的密码而不是欺骗行为，并且机器没有意识不可能被骗；同时该账号所透支消费的金额是银行管理者占有的，而不是夏某某占有的，夏某某只占有该金额对应的债权，因而常某某在使用支付宝进行透支消费的行为构成盗窃罪。