【广州刑事辩护律师】

利用他人遗忘在柜员机上的银行卡取钱的定性问题

【广州刑事律师】基本案情：

2016年1月6日20时许，被告人马某在广州市黄埔区某银行一柜员机处进行取款操作时，发现被害人王某遗留在该柜员机内并已输入密码的信用卡。

后被告人马某直接在该柜员机上操作取现，分三次从上述信用卡账户现金取款共计人民币6000余元。得手后，被告人马某携款离开现场。次日，被告人马某自行前往公安机关投案自首，退还全部赃款并获得被害人谅解。

上述事实，有被害人的供述、现场勘验笔录、现场照片、取款现场监控视频、银行账户交易明细清单、被害人出具的《收条》、《谅解书》、公安机关出具的《情况说明》、户籍材料、被告人的供述等证据予以证实，足以认定。

【广州刑事律师】法院审判：

法院认为：被告人马某以非法占有为目的，盗窃他人财物，且数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人马某犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控的信用卡诈骗罪的罪名不当，本院予以纠正。

 被告人马某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，本院依法对其从轻处罚。被告人马某主动退赃并获得被害人的谅解，本院酌情对其从轻处罚。

 依照《中华人民共和国刑法》和相关法律法规规定，判决如下:

 被告人马某犯盗窃罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一千元。

【广州刑事律师、广州刑事辩护律师】

律师观点：

   司法实践中，针对上述情形，主要存在盗窃罪和信用卡诈骗罪两种定性意见。根据《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM）上使用的行为如何定性问题的批复》，拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。但在这里我们要明确一下“拾得”的含义，拾得的信用卡是暂时脱离他人占有的信用卡，也就是拾得者没有侵犯他人的占有。

    在本案中，被害人王某取款后将银行卡遗留在ATM机内并离开。王某离开后，其遗留在ATM机内的银行卡立即转为银行占有，而不是遗失物或遗忘物，并未脱离占有。

    马某直接使用他人遗留在ATM机内的银行卡的行为系盗窃银行卡并使用的情形，而非拾得他人银行卡并使用的情形，被告人马某能够实施取款行为正是因为持卡人已通过身份验证将该卡置于可直接取款的操作程序中，马某得以取款并不是基于骗的行为使银行柜员机产生错误认识，而是利用了被害人没有退出操作界面的信用卡，是处于被害人的操作尚未结束的状态，实施秘密窃取他人数额较大的财物的行为，因此被告人的行为更符合盗窃罪的特征，以盗窃罪定性更为准确。