“挪新还旧”式挪用公款的数额计算

来源：人民法院报 作者：石魏 冀敏 作者单位：北京市东城区人民法院；北京市西城区人民法院

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国有企业工作人员通过“挪新还旧”式挪用公司款物，对其数额认定，既要避免主观归罪，也要杜绝客观归责。

　　一、“挪新还旧”式挪用公司款物的问题分析

国有企业是我国国民经济的支柱，为国有企业合规经营和健康发展提供法治保障是优化企业营商环境的重要内容。国有企业管理层人员针对公款实施职务犯罪，不仅造成国有资产大量流失，影响企业发展活力，而且扰乱市场秩序、影响社会稳定，应引起高度关注。党的十八届四中全会以来，我国刑事立法严格落实党中央全面从严治党和依法严厉惩治贪腐的客观要求，通过修正、完善刑事立法和司法解释条款，进一步完善贪污贿赂类犯罪的定罪量刑标准、刑事处罚方式和执行措施，为坚决遏制和预防国有企业职务犯罪及腐败现象提供法治保障。但在司法实践中，企业工作人员针对公款实施的职务犯罪行为往往与正常的市场交易行为交叉竞合，挪用公款，尤其是“挪新还旧”式挪用公款数额计算存在难点、堵点。在具体个案中，需要综合把握行为人的主观心态、行为样态，审慎厘清犯罪行为与正常的市场行为，犯罪行为与违规违法行为，使用行为与占有行为之间的区别，准确把握犯罪数额计算标准。

　　二、“挪新还旧”式挪用公款的数额认定

　　通过“挪新还旧”形式填补先前挪用亏空，对涉案金额的认定，笔者认为，应以案发时未还的实际数额认定，理由如下：

　　其一，从法益侵害的角度来看。我国刑法对挪用公款罪的犯罪构成要件选择了数额犯及“用途中心主义”模式，造成了多种用途及“挪新还旧型”犯罪数额计算的司法难题。而理论界及实务界对挪用公款涉案金额的认定存在不同看法，如张明楷教授认为，挪用公款数额计算原则的确立，需要借助“举轻以明重”的解释原理，并提出，对多次挪用公款（包括“挪新还旧”）应适用数额累计计算的原则。还有观点认为应以案发时未还的实际数额认定。如最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条明确规定，多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。司法实践中挪用公款涉及的行为类型多样、法益侵害严重程度存在差异，尤其是行为人多次挪用、“挪新还旧”“拆东补西”的行为使得款项走向多元、复杂，这也给挪用公款犯罪数额的计算带来了更大的困扰。行为人虽有多次挪用公款的具体行为，且可独立构成犯罪，但鉴于其侵害的对象具有同一性，无论是第一次挪用，还是“挪新还旧”（未增加挪用金额的情况下），其本质上并没有创设、增加新的法益侵害。

　　其二，从公款脱离单位控制的风险角度来看。被告人多次挪用公款，如果没有“挪新还旧”，则其创设了公款流失的风险，且此风险随着次数的增加而增加，对法益的侵害会叠加，犯罪数额应累计计算，但在“挪新还旧”情形下，脱离单位控制的公款仅为归还前款后的剩余部分，归还部分并未增加或消减公款流失风险，故仅需对增加的风险部分进行评价。

　　其三，从罪责刑相适应的角度来看。若累计计算行为人挪用的公款数额，可能会导致罪刑不相称。实践中，单位存放公款具有额度限制（如最高限额为120万元），即使行为人每次挪用60万元，后通过“挪新还旧”的方式归还前款，挪用10次后，若按照累计计算的规则，则行为人的挪用金额为600万元，对其要判处5年以上有期徒刑，但事实上，即使行为人将单位公款全部占为己有,依照司法解释及量刑规范化的规定，在5年以下量刑的几率极大。累计计算会导致社会危害性更大的贪污行为量刑反而比挪用公款低，严重违背罪责刑相适应原则。此外，相对于持续性的、前后分离式的挪用公款行为，“挪新还旧”式的挪用公款行为主观恶性和危害后果显然较轻。

　　其四，从刑事立法的角度来看。我国刑事立法对案发前归还部分虽然整体上要予以刑法评价，但并不绝对，如逃税罪规定，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已经受行政处罚的，不予追究刑事责任。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》亦规定，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。综上，对被告人“挪新还旧”涉案金额的认定，应以未归还的实际数额来加以认定。此外，鉴于社会现实的多样性和复杂性，由于挪用公款后的后续行为形态相差极大、危害性存在差异，即使是同一类行为，挪用公款的行为可能存在交叉、重合、关联，导致难以查清行为人挪用的次数及单笔挪用金额，要求累计计算会显著增加公诉机关的举证负担，影响诉讼效率的提升，从司法便利性、可操作性的角度来看，亦不可取。