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组织考试作弊罪中非法使用兴奋剂行为的认定

作者：周大山 来源：人民法院报

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《最高人民法院关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条规定在法律规定的国家考试涉及的体育运动中组织非法使用兴奋剂的行为应被认定为组织考试作弊罪。可以发现构成本条所指之组织考试作弊罪需要考察两项行为要件，即组织行为和非法使用兴奋剂行为。而体育考试中组织考试作弊行为的特殊性就在于非法使用兴奋剂行为，这一行为展现了体育考试作弊区别于传统观念上考试作弊的不同之处，也是正确认定在体育考试中实施组织考试作弊行为的要件之一。

　　使用兴奋剂的目的在于使行为人获得不公平的竞争优势，却对考试公平和秩序造成了损害。因此非法使用兴奋剂行为的“非法”应理解为没有正当理由（治疗疾病需要）而破坏法律所维护的考试公平与秩序。由于使用兴奋剂是将兴奋剂物质通过口服、注射等方式进入体内，且这一过程极为短暂、隐蔽，因此确定是否存在使用兴奋剂行为需要依对尿液、血液等生物样本进行科学分析后形成的鉴定意见进行判断。虽然鉴定意见是由科学分析形成的证据，但鉴定意见并非一定准确反映客观事实，因此需要对鉴定意见的真实性进行考察，以实现对是否存在使用兴奋剂行为作出正确认定。结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十四条规定与体育领域的兴奋剂监管实践，笔者认为此类鉴定意见真实性应从下述两个方面依次进行审查。

　　1.生物样本的取样、运输、保存过程中是否避免了外界污染。取样、运输、保存相关生物样本应依照相关规范执行，严格执行规范的目的是保证生物样本不被外界污染。这并不意味着这些执行过程中出现偏离就应否定鉴定意见的真实性，只要偏离执行规范的执行行为不会导致样本受到污染，就不能否定根据此样本形成的鉴定意见的真实性，例如尚未获得护士资格证的在医院实习的医学专业学生抽取血液。若有对相关执行规范提出质疑，如果这些质疑无法证明相关执行规范存在使生物样本受到污染的可能，这些质疑就无法对鉴定意见真实性造成减损。因为兴奋剂检测实际上具有滞后性，这一点可以从体育领域反兴奋剂权威机构——世界反兴奋剂机构每年对禁用物质清单进行修订得到证实，所以现有执行规则一般可以保障已知的兴奋剂物质在取样环节中不受污染。奥运会运动员的兴奋剂争议事件中就曾有运动员主张尿液样本未能通过冷藏运输导致样本不真实，但经过医学专家证实常温下运输并不会对尿液样本检测造成影响。

　　2.兴奋剂的鉴定意见是否由具有资质的鉴定机构及人员依规定的操作程序形成。鉴定意见是专业人员就专业技术问题给出的结论性意见，因此涉兴奋剂的鉴定意见应是由有资质的鉴定机构及人员做出。具有资质，对于鉴定结构而言其必须满足相应的硬件设备并配备足够的合格人员；对于鉴定人员而言意味着其接受过专业训练、通过考核并能够胜任检测工作。鉴定意见有赖于科学仪器操作形成，但如果由不具备相应资格的鉴定机构或人员进行检测操作，则无法保证鉴定意见是依照科学、规范操作程序做出，也无法就保证此情况下鉴定意见是对客观事实的真实反映。承担国际体育组织和国际体育赛事的兴奋剂检测机构都必须获得世界反兴奋剂机构认证并严格按照其规定的《实验室国际标准》配备检测人员、制定操作程序，若非有资质的实验室形成的兴奋剂鉴定意见在一般情况则不能作为认定运动员兴奋剂违规的证据，以避免兴奋剂监管活动受到错误鉴定意见的影响。根据鉴定意见认定使用兴奋剂行为之前还应排除人体自身分泌激素的影响。相关物质之所以被认定为兴奋剂主要原因在于能增强人体运动潜能，令使用者获得正常状态下无法得到的竞争优势。兴奋剂物质根据是否能够在人体内合成分为内外源性兴奋剂。外源性兴奋剂是人体内无法合成的物质，因此一旦鉴定意见指出在样本中发现外源性兴奋剂即可证明存在使用兴奋剂行为。但人体本身能够分泌提升运动能力的物质，如睾酮、肾上腺素之类的内源性兴奋剂物质，如果鉴定意见涉及内源性兴奋剂物质，则需要对人体在正常情况下相关物质分泌浓度和个体分泌情况进行考察，一般情况下只要内源性兴奋剂物质的浓度超过人体正常情况的分泌浓度上限就可以证明存在使用兴奋剂行为。但由于体育领域已证实部分运动员体内分泌内源性兴奋剂物质超过正常水平的现象，因此如果鉴定意见表达的内源性兴奋剂异常结论是因为人体体质特异而过量分泌导致，则不能认定存在使用兴奋行为。认定非法使用兴奋剂行为首先需要认定不存在合理使用兴奋剂物质的情况，之后需要依靠具有相应资格的鉴定机构和鉴定人员对没有受到污染的生物样本进行规范操作分析后的出的鉴定意见进行判断，同时还应保证鉴定意见所展现的兴奋剂物质异常情况并非个体自身原因导致。（作者单位：西南政法大学国际法学院）