【广州刑事律师】
间接故意未遂的司法认定
作者：尹东华 来源：人民法院报
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犯罪未遂是指由于行为人意志以外的原因，导致犯罪未得逞。关于“犯罪未得逞”的认定，大致存在四种标准。“犯罪目的说”认为是犯罪人主观的犯罪目的没有达到，犯罪人通过实施行为所追求的结果没有发生；“犯罪结果说”认为是没有发生按法律所规定的作为构成要件的犯罪结果；“犯罪构成要件说”认为是犯罪行为没有齐备具体犯罪构成的全部要件；“综合说”认为是没有达到行为人主观上的目的，通过实施犯罪行为所追求的结果没有发生，或者犯罪人所追求的受法律制约的危害结果没有发生。笔者认为，“犯罪目的说”、“犯罪结果说”皆违背主客观相统一原则对“犯罪未得逞”进行认定，只从犯罪人的主观目的进行考察，具有片面性，缺乏科学性。“犯罪构成要件说”与犯罪构成理论相矛盾，不符合犯罪构成要件，是不成立犯罪而非未遂，因此笔者倾向“综合说”，同时认为危害结果应做广义解释，即犯罪客体是刑法保护的社会关系。“犯罪未得逞”的行为人的目的不一定是犯罪的目的，非犯罪的目的也可以成立。
一、间接故意犯罪目的的认定
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肯定论者认为，间接故意有犯罪目的。其理由是，任何一种犯罪行为的发生，都是行为人有意识、有思维的活动，这种活动都是围绕着一定目的进行的，只不过间接故意的目的，是含糊不清、不确定的。进而还有观点认为，“放任结果发生”本身就是它的目的，并据此主张间接故意犯罪存在犯罪的未遂。
有学者从心理学和法理上分析，认为举凡间接故意犯罪者潜意识均有默认乃至希望危害结果发生之意志，因为许多情况下，行为人放任危害结果不发生是没有充分根据或充足理由的，其无凭据地认为被害人不会发生危害结果的侥幸心理是不能得到刑法宽容和谅解的；由于行为人的放任行为在主观上具有较大恶性，在客观上对刑法所保护之法益造成了现实威胁，完全可据此得出结论，间接故意犯罪存在犯罪未遂。
从现实性出发，有学者认为：“不可否认的一个现实是，倘若行为人以放任的心态，实施了危害行为，可由于被害人个人体质的强健而幸免于难，则法律因此不再处罚犯罪嫌疑人，这种因为被害人自身的‘幸运’而赦免被告人的逻辑，显然是既不合情理，更是法理难容。……这不仅对于被害人有失公正，而且助长了行为人对其后果心存侥幸，从而对自己行为不加约束，不管不顾的恶劣行径”。有学者提出：“间接故意有存在未遂的可能性，有时也有处罚的必要性。直接故意与间接故意的分类只是理论上的分类，未遂犯的成立条件——‘未得逞’，并非是指犯罪目的未达到，而是指犯罪未完成。由此笔者认为，处罚可能涉及人的生命、重大健康等重大法益犯罪的间接故意犯罪的未遂，不仅不违反罪刑法定原则，而且更有利于预防犯罪和保护法益。”有学者主张，因为只要刑法规定过失危险犯有合理性根据,只要刑法没有杜绝严格责任或推定过错的刑事立法例,那么基于同样的理由和根据,能够相信,间接故意也应有未完成的形态,并应依法对其未完成形态追究刑事责任,因为在后者情况下,行为人的主观恶性和其行为对法益的危害之危险性并不小于而是远远大于前者。
有学者从确立间接故意未遂的必要性展开论述：首先处罚未遂犯是我国刑法的明文规定；其次我国刑法对直接故意犯罪和间接故意犯罪是同等对待的，而在未遂犯的规定上，也没有将间接故意犯罪明确得排除在外；再次，尽管间接故意犯罪在主观上没有追求犯罪结果发生的目的，但毕竟是放任其发生，能够停止而没有停止或者有法定义务应该制止而没有制止，放任刑法客体受到侵害，本身就是对刑法客体的极端漠视，因而主观上具有恶性。所以只要有行为在客观上能够表征其主观态度，就应当认定其符合主客观相统一的刑事责任原则。
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有学者参考外国刑法相关规定，提出肯定理由：意大利司法实践中占统治地位的意见认为，所有的故意犯罪都有未遂形态，间接故意也不例外。因为未遂行为指向的明确性具有客观的性质。如果行为人已经明确预见到，自己行为可能引起与自己所追求的目标不同的具体危害结果，并已接受了这种结果发生的危险，即使危害结果实际上没有发生，也没有理由排除行为指向具有明确性。德国刑法理论虽然也区分直接故意和间接故意，但未形成犯罪未遂只存在于直接故意中的结论。法国刑法理论亦如此。美国《模范刑法典》更是明确承认这种间接故意的犯罪未遂。
值得一提的是，主张间接故意有犯罪目的肯定论者中，也有观点认为间接故意没有犯罪未遂，即间接故意的犯罪目的，本来就是不确定的，没有一个确定的既遂，当然也就无所谓未遂。其理由是：间接故意犯罪从客观上看，并无特定的既遂要件，而是多样性和不固定性的结局；从主观上看，无特定犯罪意图，而是包含多样性和不确定结局的放任心理，这种放任根本谈不上“得逞”与否。在客观方面也不可能存在齐备犯罪既遂要件的情况，因此间接故意犯罪不存在犯罪未遂。
二、间接故意犯罪未遂的条件
否定论系通说，否定论者从间接故意没有犯罪目的着手，论证的结论是：间接故意没有犯罪未遂。
首先，有学者根据“犯罪未得逞”定义的“犯罪结果说”、“犯罪构成要件说”，分别得出间接故意犯罪不存在未遂；还有学者依据“放任”来否定未遂不存在于间接故意，认为“放任”的结果具有二重性，包括犯罪意愿，也包括非犯罪意愿，犯罪意志指向危害结果发生了，就是犯罪既遂，未发生，非犯罪行为既遂，但不成立犯罪，而非犯罪未遂。
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其次，未遂是犯罪人在实施犯罪目的过程中，由于自己主观意志以外的原因而“未得逞”。所谓“未得逞”，是指犯罪人的犯罪目的没有达到。所以，犯罪未遂只存在于行为人具有犯罪目的的犯罪，也就是只存在于直接故意犯罪。而间接故意的犯罪人并不具有犯罪目的，因此，间接故意犯罪无犯罪未遂状态可言。
再次，基于放任的本质决定，间接故意的成立只能以危害结果的实际发生为前提条件。放任危害结果的发生是行为人的一种既不是希望，也不是不希望，而是结果发生与否都不违背自己本意的心理态度。如果行为人所认识到的危害结果没有实际发生，这不仅在客观上没有对社会造成危害，而且由于这也符合行为人的本意，因而在逻辑上就不能再确认其具有主观恶性。根据犯罪构成主客观相统一的原则，就没有理由认定其构成间接故意。如果行为人所认识到的危害结果实际发生了，就更谈不上什么间接故意未遂了。
最后，放任意志是派生意志，只有所放任的危害结果发生了，我们才可以查明行为人在主意志之外还派生了放任的意志。如果行为人放任的危害结果没有发生，则我们只注意行为人的主意志的性质，无从再去发现与评价放任意志。另有支持否定论的学者主张，间接故意犯罪既没有既遂，也没有未遂，而只有犯罪成立与否的问题。
三、间接故意犯罪未遂的认定
笔者赞同否定说，即认为间接故意没有犯罪未遂，但对上述否定论者所论证的理由却不敢苟同。
首先，根据目前学界的通说，犯罪未遂是指犯罪构成要件的未完成，而非目的达到与否,故再以无犯罪目的来阐释间接故意没有未遂，显然值得商榷。其次，上述否定论者的第二条理由与第一条理由其实一脉相承，都是从放任无目的的特点出发，来说明结果发生与否与其本意无关。可见，该理由仍然未能摆脱“未得逞即未达目的”的窠臼，并且丝毫未从犯罪构成的角度进行思考。再次，上述否定论者的第三条理由从取证角度进行探讨，似乎更加难以触及问题的实质。
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间接故意不存在未遂，笔者认为主要取决于放任心理的三个特点：即依附性、心理过程的不完整性、他行为性。放任的依附性和心理过程的不完整性，是指放任对主意志的伴生性，及被主意志所克服而表现出来的意志要素欠缺性。放任不是标准完整的意志过程，能够标准完整地表现出来的仅仅是一种情绪情感态度。对附属结果根本就没有意志，更何谈会有“因意志以外的原因而未得逞呢”？放任的他行为性，决定了间接故意犯罪对发生危害结果的强调。但因放任在情感过程被阻断，而没有发展为意志，故不存在放任本身的行为。附属结果的发生必须要借助于主行为，放任的归责当然也必须通过主行为这一桥梁。如果主行为没有引起附属结果的现实发生，说明放任仅仅是一个人的内心体验，还没表现为行为，这样社会危害性的问题将无从谈起。如果所放任的附属结果实际发生了，说明该放任心理通过主行为这一媒介，已经具有了现实的社会危害性。所以，附属结果尚未发生，是实体上的犯罪构成要件不充足、社会危害性不存在的问题，而非在程序上无从判断之问题。
（作者单位：天津市和平区人民检察院）
