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“营利”和“牟利””的刑法含义释明

作者：叶国平 来源：中国法院网

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我国刑法217条侵犯著作权罪、218条销售侵权复制品罪以及303条赌博罪, 明确规定犯罪构成的主观要件是以营利为目的, 而刑法152条走私淫秽物品罪、175条高利转贷罪、187条用帐外资金非法拆借发放贷款罪、228条非法转让倒卖土地使用权罪等条文则规定以牟利为目的。“营利”和“牟利”到底有何区别抑或是在刑法的语境下并无实质区别?

　　营利是指以金钱、劳务等为资本而获得经济上的利益，谋取利润。 “营”在这里是“谋取”的意思。《汉语词典》支持这一说法。不少人望文生义，把“营利”的“营”理解为“经营”，这是错误的。“营”在这里是“谋取”的意思。【1】《送穷文》中“蝇营狗苟，驱去复还”，还有我们常说的“钻营”一词，用到的都是“营”的这个意思。 “营利”有两个近义词—“牟利”、“谋利”，说的都是“谋取利益”。比如，老板经常告诫下属—“采购公物，千万不可从中牟利。”这句话也可以这样说：“采购公物，千万不可从中营利。”《现代汉语词典》对它的解释是“谋求利润”。营利为中性词，牟利为贬义词，但是在刑法中，都表现为通过犯罪行为去追求利润，二者的意义几近相同【2】。

　　一、在主观上，营利为目的和以牟利为目的都是以谋求利润的目的。行为人希望通过某种行为达到获取利润的结果, 是行为人的一种主观心理态度, 其本身并不为刑法所规范和禁止。但是人的行为是在一系列心理活动支配下发生的, 当这种追求利润的心理态度同刑法所禁止的行为结合起来, 就构成了侵害刑法所保护的社会关系的犯罪行为。营利和牟利目的就转化成为犯罪目的, 成为犯罪直接故意的重要内容。

　　二、出于营利和牟利的目的所外化的犯罪行为都是刑法所禁止的。思想决定行动，目的支配犯罪行为,犯罪分子的主观状态会映射到具体的行为上，只有行为人的主观心理态度表现为一定危害社会的行为时才具刑法意义, 成为刑法研究对象, 也才能认定为犯罪的主观方面。出于营利和牟利的目的，二者具化成各自的犯罪实施行为也并无本质差别。

　　三、营利目的和牟利目的本身都现了行为的社会危害性。刑法将营利和牟利目的规定为犯罪构成要件, 是因为营利目的和牟利目的在某些情况下能说明行为的社会危害性,无此目的, 行为的社会危害性就没有达到犯罪程度。【3】。一方面说明了行为人的主观恶性。行为人具有获取非法利润的目的, 同没有这种心理态度相比, 其主观恶意更大, 更应受到谴责与非难。另一方面, 营利目的和牟利目的影响到行为的客观危害性。谋取利润的目的虽然是主观方面的内容, 但它并非仅仅说明行为人的主观恶性, 而是影响到行为的手段、规模等, 行为人在谋求利润的驱使下反复继续地实施犯罪行为, 不断扩大犯罪规模, 从而造成更为严重的后果, 其危害程度非偶尔实施的犯罪行为可比。【4】

　　四、营利目的和牟利目的是相关犯罪的犯罪构成必要要件, 是认定犯罪的重要依据。刑法分则的相关条款都明确将营利目的和牟利目的规定为构成犯罪的必要要件。将其作为某些犯罪构成的必要要件, 是营利目的和牟利目的本身具有行为社会危害性的必然结果。由于有刑法的明文规定, 营利目的和牟利目的就起着构成相关犯罪必要条件的重要作用, 同时也利于辨别行为性质和确定罪名, 正确认定罪与非罪、此罪与彼罪的界限。这只是作为作为判断罪与非罪、此罪与彼罪标准。以营利为目的和以牟利为目的在认定犯罪方面仍是起到几乎相同的语境作用和指引作用。

　　故此笔者认为，区分以营利为目的以牟利为目的的理由不足，意义也不大。在司法实践中，涉及到笔者文中列举的那些以营利或者以牟利为构成要件的犯罪行为，在定罪量刑上也无法体现区分营利和牟利的重大差异。鉴于此, 笔者建议刑法条文将涉及到营利和牟利的条文可以统一规定为以牟利为目的。之所以将其统一以牟利为目的而是以营利为目的, 正如上文分析, 主观目的本身具在危害性, 而在其支配下的客观行为也具有违法性。牟利一词的贬义色彩更具有价值判断的功能,这样不仅更利于司法实践的引用与适用，同时也能维持刑法条文的一致性与严肃性。

　　参考文献:

[1]百度百科：http://baike.baidu.com/view/608545.htm。

[2] 张明楷：《论刑法中的以营利为目的》，载《检察理论研究》，总第18期。

[3] 陈兴良：《刑法的启蒙》，1998年版第89页。

[4] 张明楷：《论刑法中的以营利为目的》，载《检察理论研究》，总第18期。

　　（作者单位：江西省黎川县人民法院）