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回收过期食品重新生产加工出售，刑法如何评价？

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基本案情

    2016年年初，胡某某与孟某某、朱某某等人商议成立AA有限责任公司，主要从事食品的经营销售。

    2017年中秋节之前，胡某某等人在明知过期月饼不能作为食品原料利用的情况下，为降低生产成本，共同决定将去年库存的月饼用作生产原料，加工生产当季的月饼。

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法院审理

公诉机关认为：被告人胡某某、朱某某和孟某某等人作为被告单位AA有限公司的股东，在明知过期月饼不能作为食品原料用作重新加工制造的情况下，为降低生产成本，仍集体决定将库存的过期霉变月饼重新加工，进行销售，应对以生产、销售有毒有害食品罪追究刑事责任。

被告人胡某某等人辩称：公诉机关指控罪名不当，其应构成生效、销售不符合安全标准食品罪。

法院认为：经当地食品药品监督所出具的检测报告，AA有限公司生产出售的月饼中霉菌超标，含有对人体有害物质。被告人胡某某等人作为被告单位AA有限公司的股东，在明知过期月饼不能作为食品原料重新加工生产的情况下，为降低生产成本，仍重新加工过期月饼进行生产销售的，依法构成生产、销售有毒有害食品罪。

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律师评析：

生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪之间是特别关系，成立生产、销售有毒、有害食品罪的行为，也必然符合生产、销售不符合安全标准的食品罪。而生产、销售有毒、有害食品罪的认定标准要高于生产、销售不符合安全标准的食品罪。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定：“生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”：

（1）含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质的；

（2）属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品的；

（3）属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的；

（4）婴幼儿食品中生长发育所需营养成分严重不符合食品安全标准的；

（5）其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情形。”

   第九条的规定：“在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。”